Exigencias regulatorias y de supervisión. Consideraciones acerca de la exigencia de aval bancario ante el sector público. Caja General de Depósito ¿función instrumental o sustantiva?
Un tópico es aquello que se utiliza y argumenta reiteradamente. En el ámbito jurídico la tópica se une a la retórica dando apariencia de verdad a una gran mentira que atenta, como en el caso que hoy analizamos, a los principios de seguridad y legalidad jurídica.
Estamos en una etapa en la que, en todos los sectores de vida, y más en la política, la influencia mediática de las redes sociales y otros canales de información han provocado la proliferación de las llamadas Fake news, para influir en la opinión, y dar apariencia de verdad a lo que en realidad es una gran mentira.
Pues bien, hoy vamos a analizar la regulación de la actividad de emisión de avales, garantías y suscripción de compromisos y sus tópicos y mentiras jurídicas, pero que, aun así, vienen reiteradamente siendo utilizada en la retórica de ciertas administraciones y poderes públicos.
Manifestaciones tales como, “se deniega la admisión del aval por no estar emitido por entidad autorizada por el Banco de España” o “se deniega la admisión del aval porque consultada la base de datos del Banco de España se comprueba que dicha entidad no se encuentra inscrita en sus registros”, inciden en un tópico que reiteradamente se utiliza para no estimar el depósito o constitución de un aval, y es que “para admitir un aval es preceptivo la autorización e inscripción en los registros del Banco de España por la entidad emitente o avalista”
Este es un tópico jurídico que, a base de reiterarse, y de darle apariencia de fundamentación jurídica, atenta a los principios de seguridad y legalidad.
La STC de 7 de abril de 2005, dice de manera muy elocuente que, la seguridad jurídica ha de entenderse:
1º Como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados procurando la claridad y no la confusión normativa.
2º Como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho.
El principio de legalidad implica que todos los poderes públicos, quedan sujetos a la ley. No hay espacio que esté exento de la acción del Derecho.
Responderemos en este artículo de opinión a las preguntas siguientes:
• ¿Está sujeta la actividad de emisión de avales, garantías y suscripción de compromisos a la función supervisora del Banco de España?
• La exigencia de aval bancario en el sector público y en especial en la administración tributaria, ¿es conforme a derecho?
• ¿La función de la Caja General de Depósito es instrumental o sustantiva?
Las respuestas a estas consideraciones vienen mediatizadas por la FAKE NEW jurídica de que solo puede admitirse aquellos avales que vengan emitidos por entidades autorizadas para ello por el Banco de España.
¿Está sujeta la actividad de emisión de avales, garantías y suscripción de compromisos a la función supervisora del Banco de España?
¿Qué dice el propio Banco de España?
Pues eso es lo que me preguntaba. En vez de elucubrar sobre ello, consideré que lo más adecuado era preguntar directamente. Y efectivamente, pregunté al Banco de España acerca de los requisitos para poder realizar la actividad de emisión de avales en España y si era o no necesario el control del Banco de España, y de ser necesario, como realizar lo actos jurídicos necesarios para someter a su control y supervisión dicha actividad.
La respuesta es clara, “la actividad de emisión de garantías y compromisos de financiación NO ESTA RESERVADA NI SU EJERCICIO EN ESPAÑA SE ENCUENTRA SOMETIDO A NINGUNA AUTORIZACIÓN”.
Pero siendo clara, como criterio a defender, era poco oponible ante cualquier organismo público, o incluso particulares por cuanto viene manifestado en un correo electrónico y puede dejar espacio a alguna duda acerca de la verosimilitud de la manifestación antes dicha y de si la misma es del propio Banco de España.
Requerí reiteración escrita y certificada del BANCO DE ESPAÑA en documento indubitado, y del mismo no solo podemos ratificar lo anticipado por correo electrónico, sino que podemos afirmar mucho más:
1. La actividad de emisión de garantías y compromisos de financiación no es una actividad reservada a ninguna entidad supervisada por el Banco de España, ni tampoco es una actividad cuyo ejercicio esté sometido a autorización previa de dicho organismo.
2. Si la entidad financiera no bancaria que desarrolle o pretenda desarrollar dicha actividad de emisión de garantías en España es del marco de paises miembros de la UE, estos no precisan constituirse en un Establecimiento Financiero de Crédito para poder
desarrollar dicha actividad.
3. El ejercicio de esta actividad en España, faculta para que el MINISTERIO DE ECONOMÍA pueda (i) solicitar información contable o de cualquier naturaleza relativa a la actividad de emisión de garantías; (ii) Por sí o a través del Banco de España, realizar las inspecciones que se consideren necesarias en cumplimiento de la normativa reguladora de la supervisión y solvencia de entidades de crédito (Disp. Ad, 4ª)
La exigencia de aval bancario en el sector público y, en especial en la administración tributaria, ¿es conforme a derecho?
En nuestro anterior post, LA ACTIVIDAD TRANSFRONTERIZA DE LAS NON-BANK FINANCIAL INSTITUTION EN EL MARCO DE LA CEE, desarrollamos ampliamente las contradicciones del derecho español en su confrontación con el derecho comunitario en materia de la actividad extraterritorial de las financieras no bancarias.
Pero como hemos acreditado, la cuestión controvertida no reside en la supervisión de la actividad, ni tan siquiera de la entidad que lo desarrolle, ni en la autorización de ambos aspectos.
Desde el punto de vista de la actividad ya sabemos sobradamente que no es actividad supervisada ni actividad sujeta a autorización. Ahora bien, si la actividad la desarrolla una INSTITUCION FINANCIERA NO BANCARIA de la UE, esta si que ha de estar, regulada, autorizada
y supervisada por la Autoridad Competente del su Pais de Origen.
¿Cuál es el Problema? La confrontación de los avales y garantías ante las administraciones públicas y en especial, ante el organismo depositario de los avales y garantías, la CAJA GENERAL DE DEPÓSITO.
Esto también quedó claramente desarrollado y aclarado en el referido post LA ACTIVIDAD TRANSFRONTERIZA DE LAS NON-BANK FINANCIAL INSTITUTION EN EL MARCO DE LA CEE. La interpretación de la normativa sectorial, Ley de contratos del sector público y Reglamento de la Caja General de Depósitos, determina que los avales que se podrán admitir son aquellos que sean emitidos por Entidades de Crédito, Establecimientos Financieros de Crédito y Sociedades de Garantía recíproca. Esta interpretación rigurosa hace que, a los efectos del depósito de garantías en la Caja General de Depósito, sean denegados los emitidos por cualquier Institución Financiera No Bancaria de la UE. Por ello, y por interpretación y requerimiento de la propia Caja General de Depósito se hace necesario que el BANCO DE ESPAÑA, acredite la equiparación por equivalencia de los ordenamientos jurídicos del país de origen de las IFN de la UE con la de los EFC españoles, algo que con fecha 28/02/2021 hemos solicitado al Banco de España sin que hasta el momento se haya producido dictamen al respecto.
Ahora bien, en el marco tributario, la resolución de 21 de diciembre de 2005 de a Secretaria de Estado de Hacienda y Presupuestos y Presidencia de la AEAT, establece la posibilidad de aceptar tales avales, que recordemos no precisan de que sean emitidos por ninguna entidad expresamente autorizada para ello, por la vía señalada de “otras garantías”. Para ello, habrá de cumplir con los requisitos de suficiencia jurídica; suficiencia económica e idoneidad.
La suficiencia jurídica tiene que ver con la correcta redacción del aval, que contenga todas las prescripciones legales que la Administración Tributaria prevé. Los criterios de suficiencia económica e idoneidad tienen que ver, con la valoración que la administración tributaria realice de las posibilidades de ejecución en caso de incautación de la garantía.
En nuestra actividad profesional, ya tenemos antecedentes de comportamiento de las Administraciones Tributarias admitiendo los avales y garantías emitidos por entidades financieras no bancarias, bajo el criterio de “otras garantías”.
En definitiva, las reticencias de las administraciones públicas acerca de la aceptación de los avales emitidos por entidades financieras no bancarias de supervisión y nacionalidad de paises terceros de las UE en su actividad transfronteriza debidamente autorizada y notificada en España, ha de tener los días contados. No hay motivo ni base legal para lo contrario.
¿La función de la Caja General de Depósito es instrumental o sustantiva?
La Caja se encarga de la custodia y gestión de las garantías y depósitos constituidos a disposición de la Administración. Esta gestión incluye la constitución, cancelación, devolución y, en su caso, incautación de estos. Se entiende por Administración, en sentido amplio:
• La Administración General del Estado y sus entidades públicas dependientes o vinculadas, así como los demás órganos o entidades del Sector Público Estatal.
• Las instituciones de la Unión Europea, cuando así lo establezcan las normas comunitarias o las normas del ordenamiento jurídico estatal que las desarrollen.
• Otras administraciones públicas, en el caso de que exista un convenio con ellas.
La función de custodia consiste en la labor de depósito y constancia de ello frente a terceros del depósito y vigilancia de la garantía así constituida.
La función de gestión es por definición más amplia, constituir, cancelar, devolver, e incautar las garantías. Todas estas funciones implican necesariamente un conocimiento de la normativa reguladora que exige el requerimiento de constitución del aval.
Por tanto, entendemos que ambas funciones, custodia y depósito tiene una doble funcionalidad, la meramente instrumental o de trámite que facilita el cumplimiento de un procedimiento principal, ya sea un contrato, una expropiación forzosa, una subvención, u otro tipo de actividad administrativa. Y también la sustantiva, el conocimiento de la normativa que exige la constitución del aval, y de este conocimiento, la función y labor de calificación del documento de garantía o aval constituido y objeto de depósito.
La Caja General de Depósito, vigila que la garantía constituida cumpla con dos requisitos, (i) que el avalista reúna las características necesarias para constituir dicha garantía; (ii) que la garantía sea suficiente e idónea en función de la norma que exige su constitución. Hay pues una labor de calificación y valoración de la garantía teniendo la capacidad y legitimación legal para admitir el
depósito o denegar el mismo.
Esa labor de constitución tiene, necesariamente ha de tener consecuencia en el orden jurídico material y sustantivo. Si la garantía es admitida es porque el juicio de valoración que de la misma realiza la Caja General de Depósito ha sido positivo. Ha considerado suficiente al avalista y al documento redactado en los términos en que haya sido presentado.
Ahora bien, ¿puede una garantía válidamente constituida sufrir un proceso de revisión de su constitución y depósito que determine su cancelación y obligación de sustitución sin que hayan cambiado ninguna de las circunstancias objetivas que fueron objeto de valoración al momento de su constitución y depósito?
Es una pregunta de difícil respuesta. El acto administrativo que genera el certificado de depósito y en consecuencia la constitución de este ha de llevar aparejado seguridad jurídica toda vez que del mismo se derivan consecuencias (una adjudicación de un concurso, obra o licitación; un anticipo por acopio; un negocio jurídico…)
Ahora bien, la aparición de nuevas circunstancias valorativas desconocidas al momento de constituir puede y debe generar un acto de revisión del mismo y en consecuencia, provocar su cancelación y/o exigencia de sustitución.
Esto solo puede entenderse desde la excepcionalidad. Lo contrario introduce un elemento de inseguridad que repele al estado de derecho.
¿Pero que dice expresamente la Caja de Depósito?
Determina la plena capacidad jurídica de representación del apoderado y de obrar conforme a sus facultades, avalando, garantizando y afianzando toda clase de operaciones, deudas, obligaciones y/o préstamos de cualquier persona física o jurídica, sin limitación de cuantía ni tiempo ni de ninguna otra naturaleza. Eso sí con el apercibimiento de la necesidad de cumplir los requisitos del art. 3 del Reglamento de la Caja General de Depósito y el art. 180, 1b de a ley de contratos del sector público.
No olvidemos algo sustancial, y es que la manifestación y declaración de suficiencia del apoderamiento sometido a juicio de legalidad y legitimidad, el denominado bastanteo, tiene eficacia y consecuencias de conformidad con el art. 29 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, establece claramente:
“1. En los términos establecido en los artículos 7.2 y 8.2 de este reglamento, corresponde a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado bastantear, con el carácter de acto administrativo, los documentos justificativos de la personalidad de los administrados y, en general, todos los poderes, expresando de modo concreto su eficacia en relación con el fin para el que hayan sido presentados, así como las facultades de quienes en nombre de otro presten avales y otras garantías exigidas por las disposiciones vigentes o requeridas por el órgano administrativo competente.”
En consecuencia, el bastanteo no es un acto administrativo banal, viene realizado nada menos que por el cuerpo de letrados de la abogacía del estado, y su dictamen constituye una validación que expresa de modo concreto la eficacia del poder de representación a la finalidad de
otorgamiento de avales, garantías y suscripción de compromisos ante la administración del estado y sus organismos dependientes.
Es decir, se declaran bastantes a una doble finalidad, (i) Comprobación de las facultades de representación. (ii) Expresando su eficacia con respecto al fin presentado. Es decir, se declaran eficaces para presentar avales y garantías ante el organismo que ha bastanteado.
Y entonces, ¿Cuál es la situación? Conclusiones.
De lo hasta ahora dicho nos encontramos con lo siguiente:
• La actividad de emisión de avales y garantías no está supervisada por el Banco de España ni sujeta a autorización alguna por su parte.
• Si dicha actividad viene desarrollada por una Entidad Financiera No Bancaria (IFNB) de paises de la UE puede desarrollar en libre prestación de servicios su actividad en España sin necesidad de constituirse en Establecimiento Financiero de Crédito.
• La Abogacía del Estado, adscrita a distintas Administraciones (Ministerio de Justicia; Secretaría General del Tesoro, es decir, la de la Caja General de Depósito; AEAT; y las de las distintas Cajas de Depósitos de las CCAA) se han manifestado declarando suficientes los poderes a la finalidad de presentar avales ante las administraciones y sus organismos dependientes.
• Y, sin embargo, en algunas resoluciones seguimos encontrando desestimaciones al depósito de las garantías, así emitidas, o bien, porque la entidad no está “autorizada” o bien porque la entidad no está “inscrita en los registros del Banco de España”.
Pretendidos requisitos estos que expresamente declara la máxima autoridad supervisora en España, el propio BANCO DE ESPAÑA, no existen legalmente y por tanto, no pueden ser exigibles. (tópico jurídico que a base de reiterarse por las Administraciones, presenta apariencia de legalidad y en realidad constituyen una vulneración de la misma).
• La AEAT ha resuelto esta situación y ha encauzado la admisión de estos avales y garantías a través del mecanismo previsto en su propia normativa de “otras garantías” examinando la suficiencia jurídica, económica e idoneidad de la garantía.
Todas estas contradicciones resultan chocante a la mera lógica y razonamiento. Y sin duda lo es, como lo es contrario a derecho por cuanto vulneran el PRINCIPIO DE COORDINACIÓN Y UNIDAD DE ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, que no olvidemos, presenta rango constitucional. Se trata de evitar que la Administración Pública pueda actuar de forma errática o contradictoria, pues la falta de previsibilidad de los actos administrativos constituye una muestra de arbitrariedad que (obviamente) perjudica al administrado.
La falta de adecuada transposición del derecho comunitario y en concreto, las Directivas comunitarias 2014/24 UE y 2014/24 UE integradas conforme lo prescrito en el Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y el anexo I de la directiva 2013/36/UE describe la LISTA DE ACTIVIDADES OBJETO DE RECONOCIMIENTO MUTUO, hace que la interpretación de la Caja General de Depósito del requisito establecido en el art. 25 de su Reglamento y el art. 108, 1, b) de la Ley de Contratos del Sector Público, tome como categoría
al concepto de Establecimiento Financiero de Crédito, en vez de como la figura jurídica que en España constituyen las Instituciones Financieras No Bancarias equiparables por equivalencia en otros paises de la UE.
Por tanto, una vez se pronuncie el BANCO DE ESPAÑA acerca de la cuestión planteada de la equiparación por equivalencia de los EFC españoles con las IFNB del resto de paises dela UE, quedando así constatado que son las mismas figuras jurídicas de conformidad con los criterios establecidos por el CONSEJO DE ESTABILIDAD FINANCIERA (FSB), no cabrá posibilidad alguna (salvo flagrante ilegalidad rallante con la prevaricación administrativa) de que la CAJA GENERAL DE DEPOSITO se niegue a la admisión de tales avales y la previa incorporación de las IFNB de la UE en el registro de entidades avalista de dicha Caja General de Depósito.
Todo ello, sin perjuicio de que tal como hemos expuesto y acreditado, la actual actividad de emisión de avales y garantías en su confrontación con las Administraciones Públicas puede ser en todo caso objeto de controversia jurídica en su interpretación e integración en el derecho español, pero NUNCA una actividad contraria al mismo.
Antonio J. Foncubierta Fernandez
CEO y Director Jurídico
CONSORCIO EUROPEO MERCAVAL SL